VALOR RAZONABLE

RESPONSABILIDAD DE DIRECTORES: campo para hacer mejoras

OPINIÓN

Los principios de gobierno corporativo de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) incluyen un apartado sobre responsabilidad de directores. El apartado se mantiene en las reformas proyectadas que se encuentran en etapa final de revisión. Ver http://barsallocarlos.blogspot.com/2014/11/sesion-de-trabajo-para-discutir-las.html.

Los principios contienen los deberes fiduciarios de los directores, que son el deber de cuidado y el deber de lealtad. Estos deberes han sido bien desarrollados por la jurisprudencia estadounidense.

El deber de cuidado de un director es: “el cuidado que una persona razonablemente prudente usaría, en circunstancias similares, en el cuidado de sus propios asuntos”. Se entiende mejor con ejemplos. Un director debe: a) No faltar sin causa justificada a las reuniones de junta directiva; b) Estar siempre informado de las actividades de la sociedad (no requiere exhaustiva revisión de las actividades diarias, pero sí un seguimiento general de las prácticas societarias; y c) Revisar los estados financieros. El director puede ayudarse con reportes elaborados por profesionales externos, comités de la junta directiva o ejecutivos.

El deber de cuidado del director se extiende para con los acreedores de la sociedad. Esto sucede en situaciones de insolvencia.

En situaciones especiales puede existir un deber fiduciario hacia los acreedores, aun cuando la sociedad sea solvente, tal sería el caso de los depositantes de un banco.

Un director no responde jurídicamente por decisiones que tuvieron un resultado no favorable para la sociedad siempre y cuando haya tomado la decisión: a) De buena fe; b) Adecuadamente informado; y c) En la creencia sincera de que la decisión era la mejor para la sociedad.

Estas reglas tienen importantes excepciones. Las mismas se dan en casos de fraude o negligencia grave. En la práctica implica que quien demanda al director debe vencer la presunción de que el director ejerció correctamente el juicio de negocios y/o demostrar que la regla de juicio de negocios no es aplicable. Esto último sería posible si el demandante demuestra conflicto de interés en la decisión del director. De suceder esto, se traspasa el Onus probandi al director, quien debe demostrar que la operación demandada fue justa para la sociedad.

El deber de lealtad es muy importante en los casos, harto comunes en nuestro medio, que involucran transacciones entre la sociedad y: a) Transacciones que involucran un conflicto de interés. Por ejemplo el uso indebido de información privilegiada, las fusiones holding-subsidiaria y las ventas de control; b) Otra empresa con la cual comparten directores y/o ejecutivos; y c) Sus directores o ejecutivos, o sociedad que es propiedad de estos, o en la cual estos tienen interés importante, ya sea directo o indirecto. En Panamá esto no se encuentra satisfactoriamente desarrollado. (Ver: Carlos Barsallo, Responsabilidad de directores, La Prensa 29.9.2014). Esta realidad se constata en la nula jurisprudencia sobre los deberes fiduciarios de los directores. Un derecho corporativo robusto y protector de los derechos de los accionistas, en especial de los minoritarios, requiere un tratamiento distinto.

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