LEGISLACIÓN INCOMPLETA

Débil protección de los servidores públicos: Luis Antonio Pereira Sánchez

La Ley 39 de 2013, “que reconoce ciertas prestaciones laborales a los servidores públicos”, tiene algunas dificultades técnicas importantes, que pueden afectar el loable objetivo que pretende alcanzar, especialmente al tratar de utilizar elementos del derecho laboral aplicados a las relaciones del sector privado de forma incompleta. Aquí, por cuestiones de espacio, solo comentaremos algunas.

1. La ley señala que en caso de destitución “injustificada” el funcionario tendrá derecho a recibir una prima de antigüedad, así como una indemnización.

Sin embargo, esto difiere de las normas del Código de Trabajo que distinguen claramente entre la prima de antigüedad como derecho “adquirido” “cualquiera sea la causa de la terminación” de la relación laboral (Art. 224) y la indemnización es una compensación de carácter cuasi-punitivo ante un despido injustificado (Arts. 218 y 225).

Más aun, la ley no ayuda a aclarar qué debe entenderse por “despido injustificado”. Lo lógico sería remitirse a las causales taxativamente establecidas en el artículo 155 del Texto Único de 2008 de la Ley de Carrera Administrativa (que siempre han estado vigentes).

2. En la jurisdicción contencioso-administrativa, especialmente por aplicación supletoria del Código Judicial (Arts. 475 y 991), rige el principio dispositivo, así como la prohibición de ultra petita, es decir, que el juez conceda más de lo solicitado por el demandante.

Todo lo contrario en el proceso laboral, que tanto en los artículos 535 y 875 del Código de Trabajo, rompiendo con el principio de prohibición antes señalado (por razón de un principio tuitivo a favor del trabajador, consagrado en el artículo 78 de la Constitución), permite al juez ordenar el pago de indemnizaciones mayores que las pedidas por el trabajador, si este pidió menos de lo que legalmente le corresponde. ¿Entonces debe el juez limitarse a lo solicitado por el demandante, aun en su perjuicio, o debe conceder la indemnización a la que efectivamente tiene derecho? La ley nada señala al respecto.

3. Como suele ser un problema y, especialmente, en asuntos de derecho público, y administrativo en particular, el establecimiento por sí solo de este derecho no garantiza su cumplimiento. La ley reproduce el sistema de pago de las indemnizaciones que existe actualmente para otros casos (Arts. 1047 y 1048 del Código Judicial y artículo de “Indemnizaciones ordenadas por los tribunales” de la Ley de Presupuesto anual) y que es el causante de una notable mora en el pago de tales obligaciones, lo que dificultará el cobro (aun cuando se reduzcan los términos para hacerlo). Por el contrario, el Código de Trabajo incluye un proceso de ejecución para el cobro de la suma reconocida (véase Título XI, Proceso Ejecutivo del Libro Cuarto, Normas Procesales), incluyendo el embargo y remate de bienes del deudor. Además, el Art. 6 de la Ley señala la posibilidad de “celebrar acuerdos de pago de las sumas adeudadas”, lo cual servirá para procrastinarlo todavía más (por ejemplo, como se planea hacer en el caso de los Certificados de Pago Negociable del Décimo Tercer Mes, Cerdem, Ley 40 de 2013).

Más importante aun, ya que estos se giran contra el Tesoro Público, tales sumas pueden involucrar una afectación a las provisiones de la Ley de Presupuesto e incluso del cumplimiento de los límites de déficit establecidos en la Ley de Responsabilidad Social Fiscal. Para evitar este problema, lo recomendable hubiera sido mantener el paralelo con el Código de Trabajo y crear un fondo de cesantías, administrado mediante un fideicomiso, y no cargarlo al presupuesto, a fin de evitar problemas por gastos inesperados de esta índole.

4. Lo más irónico es que si la ley pretende insertar de facto a todos los funcionarios en la carrera administrativa, la medida le resta derechos. A diferencia, tanto de las leyes de Carrera Administrativa (Art. 135), de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (43 a) y del Código de Trabajo (Art. 218), la nueva omite señalar que declarada una destitución injustificada el principal derecho e interés en favor del trabajador es solicitar el reintegro a su cargo o a la situación jurídica anterior, siendo la indemnización un compensación alternativa. Tampoco señala aplicable la destitución unilateral, luego de ordenado el reintegro, mediante el pago de un recargo a la indemnización (Art. 219 del Código de Trabajo).

Y en caso de reintegro, la Ley de Carrera estipula que el funcionario tiene derecho a percibir la totalidad de los salarios caídos (Art. 136), y no solo una indemnización parcial.

Debido a estos y otros problemas, nos atrevemos a pronosticar que esta ley, tal como está, tendrá bastantes dificultades en su aplicación, y no nos sorprendería que, salvo un cambio muy radical, la Corte Suprema se mantenga fiel a su sentado criterio (tal vez demasiado firme) en el sentido de considerar a los funcionarios de libre nombramiento y remoción, salvo que sea nombrado mediante instrumentos que midan el mérito, y declare inconstitucional esta ley.

Creo que la oportunidad sería propicia para meditar con más detalle esta propuesta, pero sobre todo para llamar la atención de que sería más importante poner énfasis en la entrada y evaluación del desempeño de los funcionarios, que en su salida.

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