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El arbitraje en las reformas

Hace algunas semanas examine una de las dos reformas sobre el arbitraje de controversias que han sido incorporadas en nuestro ordenamiento constitucional desde finales de 2004. Esa reforma, cuyas consecuencias seguro darán más que hablar en el futuro, introdujo cambios en el numeral 4 del entonces Artículo 195, hoy Artículo 200, de la Constitución, habiendo sido comentada recientemente por causa de su aparente relación con cierto laudo arbitral dictado a favor de un inversionista extranjero por la suma de 32.5 millones de balboas. La otra reforma, objeto del presente análisis, corresponde al actual Artículo 202, antes Artículo 199 de la Constitución.

En su forma original, esta norma disponía en términos sencillos que "El Órgano Judicial está constituido por la Corte Suprema de Justicia, los tribunales y los juzgados que la Ley establezca". La reforma añadió a lo anterior dos oraciones seguidas: "La administración de justicia también podrá ser ejercida por la jurisdicción arbitral conforme lo determine la Ley. Los tribunales arbitrales podrán conocer y decidir por sí mismos acerca de su propia competencia".

De su lectura surge de inmediato la pregunta ¿por qué este nuevo texto fue adicionado al entonces Artículo 199?, siendo ésta una norma que solo concierne al Órgano Judicial. Referencias a la llamada "jurisdicción arbitral" y a los tribunales arbitrales, como las adoptadas en la reforma, son completamente ajenas a la estructura en que dicho órgano está constituido. Sorprende entonces que no se haya encontrado un capítulo constitucional más apropiado para reconocer de modo expreso a una institución de solución de controversias que, como el arbitraje, precede a la organización judicial.

Siendo el recurso al arbitraje un derecho cuyo ejercicio depende de las partes en conflicto, cualquier modificación de esta naturaleza pudo haber sido incluida entre las garantías fundamentales que comprenden los "Derechos y Deberes Individuales y Sociales" reconocidos en el Capítulo 1 del Título III de la Constitución. Es en este capítulo que se consagra la garantía del debido proceso, estableciendo en parte su artículo 32 que "nadie será juzgado sino por autoridad competente y conforme a los trámites legales".

Tengo también dudas sobre qué es lo que la reforma considera como "jurisdicción arbitral". Hasta que se aprobó el nuevo artículo 202, la constitución solo reconocía jurisdicciones permanentes y generales con base en una materia determinada: jurisdicción especial de menores, de trabajo, agraria, electoral y contencioso-administrativa. Pero la supuesta "jurisdicción arbitral" ha venido a representar algo contrario a las anteriores, pues todo proceso de arbitraje es por definición temporal, cada tribunal arbitral tiene una vigencia limitada por la duración del respectivo arbitraje es estrictamente particular solo existe entre las partes de un arbitraje específico y no tiene base en una materia sino en el procedimiento arbitral que se utiliza.

Preocupa asimismo que la reforma haya dejado en manos de una futura ley la determinación de esa "jurisdicción arbitral".

Tal incertidumbre puede resultar peligrosa en un sistema jurídico como el nuestro que reconoce en ciertas materias al arbitraje obligatorio, uno que se realiza por mandato de la ley sin necesidad del consentimiento de las partes.

En base a esta norma, nada pareciera impedir que una ley pueda imponer la administración de justicia mediante arbitraje obligatorio en casos tutelados judicialmente, incluyendo aquellos de índole penal y disciplinaria.

Panamá no cuenta con legislación que desarrolle el arbitraje aplicado a disputas puramente civiles. Las disposiciones que en el pasado incorporó el código judicial sobre arbitraje fueron derogadas por el decreto Ley 5 de 1999, el cual concierne al arbitraje de disputas comerciales tal y como lo disponen sus artículos 5, 6, 26, 27, 36 y 43, entre otros.

Por último, la segunda oración añadida al hoy Artículo 202 conlleva otros peligros, al manifestar que los tribunales arbitrales podrán conocer y decidir por sí mismos "acerca de su propia competencia", pero sin advertir que esa competencia, fundada y a la vez restringida por aquello que las partes han dispuesto autorizar al tribunal, existe solo para decidir la controversia presentada. Si bien esta reforma no va más allá de reconocer el principio de la "competencia " que es natural de todo tribunal arbitral, su parco texto es sin duda riesgoso en un medio como el panameño en que la experiencia y la práctica del arbitraje son aún escasas. Quizás no falten tribunales que por desconocimiento apliquen este principio en un sentido amplio, adoptando laudos arbitrales que excedan los límites de la competencia establecida en detrimento de la voluntad de las partes.

Bastará ver los resultados que a corto plazo estas reformas produzcan en la comprensión, aceptación y promoción del arbitraje en Panamá. Será entonces que se observe también su impacto en el recurso que personas naturales y jurídicas, y en especial el estado panameño, hagan de esta institución en base a convenios arbitrales ya existentes o que bajo estas particulares y conflictivas normas se vayan pactando en el futuro.

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