ALCANCES

La ley penal más favorable: Hipólito Gill Suazo

La entrada en vigencia del nuevo Código Penal de 2007 ha suscitado, como era de esperarse, algunas controversias “interpretativas”, sobre todo, por encontrarnos en estos momentos en un periodo de transición entre la legislación de 1982 y la legislación de 2007. Pero, es absolutamente indispensable que aclaremos el alcance de la ley penal más favorable y, a su vez, determinemos el lugar que dentro del derecho “represivo” o penal ocupa la excepción de la ley penal más favorable.

La ley penal a que hacemos referencia comprende tanto la ley penal sustantiva o de fondo y la ley procesal o ritual, aunque se haya defendido en el pasado la idea de que esta excepción o “beneficio” solo era aplicable a la ley penal sustantiva. Conclusión a la que se arribaba, porque el precepto constitucional que la consagraba “parecía” –aun cuando pienso que era al contrario– que únicamente comprendía el derecho penal material o de fondo. Recordemos que el artículo 46 constitucional aún señala que: “En materia criminal la Ley favorable al reo tiene siempre preferencia y retroactividad, aun cuando hubiese sentencia ejecutoriada”.

En nuestra jurisprudencia ha habido decisiones contradictorias en la “interpretación” de esta norma constitucional. Es, al parecer, una herencia jurídica inmediata del derecho constitucional colombiano. En su oportunidad, los colombianos reformaron la norma constitucional para incluir con claridad ambos aspectos: penal y procesal.

La irretroactividad de la ley es el principio que rige o gobierna todas las ramas del derecho; es decir, como regla general el ordenamiento jurídico no regula o disciplina hechos ocurridos en el pasado, puesto que es de la esencia de la ley regular hechos o acontecimientos sobrevinientes, esto es, su única pretensión –o, más exactamente, misión– es reglamentar hechos que van a ocurrir en el futuro, por cuanto que de eso se trata la sucesión de leyes.

Pretender que la ley regule hechos del pasado contradice la dinámica y el escenario en que se desenvuelve el derecho, aun cuando muchas de esas normas puedan tener como fuentes fenómenos o “realidades” que han ocurrido en el pasado. En este sentido, se ha dicho, por lo menos en el ámbito de lo penal, que con ello se trata de formalizar el conflicto y “a veces” de “legitimar” la intervención represiva del Estado.

La retroactividad de la ley es entonces una excepción a la regla de la retroactividad de las normas jurídicas. En el artículo 46 de la Constitución se reconoce como excepción a la regla de la irretroactividad, la retroactividad de la ley cuando se trate de orden público o de interés social y cuando así, expresamente, esas leyes consagren la mencionada excepción. Pero en lo penal esta misma norma ha dispuesto que en materia “criminal” –que ha de entenderse en los dos sentidos: material y formal– la ley “favorable al reo” tiene siempre preferencia y retroactividad.

Pero no existen muchos “argumentos” teóricos y lógicos para sustentar la retroactividad de la ley penal más favorable. Por ello, un distinguido autor alemán en su momento hacía referencia en relación con la ley penal intermedia –aquella ley que no tenía que ver ni con los hechos ni con la sentencia– señalando que debía de recurrirse a la ley penal más favorable, aunque no hubiese muchas “razones” o argumentos lógicos para esa decisión.

La retroactividad de la ley penal más favorable es una excepción fundada en el interés humanitario de imponer una nueva ley que tiene “simplemente” un contenido más benigno.

Es una especie de evolución de la progresiva humanización del derecho represivo, que como es sabido, se ha caracterizado por ser cruel, inhumano y draconiano. Sin contar que en su largo camino –que ahora parece acortarse para algunos por razones de poder– ha sido aplicado exclusivamente a un determinado y específico sector de la población, o sea, a los marginados de la organización “ideológica” del “Estado”.

Por último, debemos tener presente –a pesar de la ausencia de debate sobre este aspecto– que la pertenencia y la elección de la ley penal más favorable no es un asunto fácil, puesto que no es cierto que se trata de un tema de la interpretación de la ley penal, pues la teoría de la interpretación tiene como objetivo fundamental desentrañar los contenidos de la ley, lo que es con independencia de que favorezca o no al sindicado.

Se trata, entonces, en definitiva, de un asunto que concierne al ámbito de validez temporal de la ley penal, el cual no está librado a la interpretación, puesto que –para poner en evidencia la dificultad de su elección– recordemos que en el pasado algunas legislaciones próximas a la nuestra, como la legislación española, ante las dificultades que presentaba definir o elegir la ley penal más favorable, el legislador español reconoció al propio imputado el derecho a elegir la ley que consideraba le era más favorable.

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